Aktuelle Abgrenzungskriterien von Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern
Bei dem Einsatz von freien Mitarbeitern stellt sich in der betrieblichen Praxis oftmals die Frage, ob freie Mitarbeiter tatsächlich als solche anzusehen sind oder es sich in Wirklichkeit um sozialversicherungspflichtige Beschäftigte handelt.
Aus der Kasuistik der Sozialgerichte und dem von dem GKV-Spitzenverband, dem Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit erlassenen Rundschreiben zur Statusfeststellung vom 21.03.2019 lassen sich die folgenden Abgrenzungsmerkmale und Indizien für eine Scheinselbstständigkeit herleiten. Zu beachten ist dabei jedoch stets, dass sich abstrakte, für alle Tätigkeiten gleichermaßen geltende Kriterien nicht aufstellen lassen, da der Grad der persönlichen Abhängigkeit (bei Vorliegen einer Beschäftigung) grundsätzlich von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit bestimmt wird. Für die Frage, ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung maßgebend. Hierfür müssen stets alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls mit einbezogen werden. Die folgende Aufstellung stellt daher eine Zusammenstellung der wichtigsten, in Betracht zu ziehenden Merkmale und Indizien dar, die jedoch nicht als abschließend anzusehen ist.
Hinweise
Rechtsfolgen bei Feststellung von Scheinselbstständigkeit: Sofern ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis im Nachhinein festgestellt wird, der Unternehmer jedoch von einem freien Mitarbeiterverhältnis ausgegangen ist und in der Vergangenheit keine Beiträge abgeführt hat, schuldet er die Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge für den gesamten, zurückliegenden Zeitraum unter Beachtung der Verjährungsfristen. Es werden die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge für den zurückliegenden Zeitraum von vier Jahren bzw. bei Vorsatz von 30 Jahren geschuldet. Eine Rückforderung der Beiträge von dem Arbeitnehmer (Regress) ist nur in sehr begrenztem Umfang möglich.1
Strafrechtliches Risiko: Durch die Scheinselbstständigkeit werden Sozialversicherungsbeiträge für den vermeintlich freien Mitarbeiter vorenthalten, was nach § 266a StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden kann. Das Risiko besteht für die gesetzlichen Vertreter des Arbeitgebers, bei der GmbH also für alle Geschäftsführer, bei der Aktiengesellschaft für die Mitglieder des Vorstands sowie verantwortliche Führungskräfte.
Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung: Im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen werden Arbeitnehmer von Drittunternehmen im Betrieb eingesetzt; hier besteht - bei der Eingliederung des Fremdpersonals in die betrieblichen Abläufe - das Risiko, dass diese als Leiharbeitnehmer qualifiziert werden. Entscheidend für die Abgrenzung ist, ob der Arbeitnehmer des Dritten in den Betrieb eingegliedert ist und den Weisungen dort unterliegt.2 Liegen diese Voraussetzungen vor, handelt es sich bei dem Fremdpersonaleinsatz um (i. d. R. illegale) Arbeitnehmerüberlassung.
1 § 28g S. 3 SGB IV
2 Vgl. etwa BAG, Urteil vom 13.08.2008 – 7 AZR 269/07